La Re Verde
I. Una puerta que se cierra
La Corte Suprema acaba de dejar en pie la derogación de la Ley de Tierras Rurales. Lo hizo el 29 de septiembre, en la causa promovida por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), y lo hizo sin pronunciarse sobre la constitucionalidad de esa derogación.
Conviene leer con cuidado lo que el fallo dice y, sobre todo, lo que no dice. El tribunal revocó la sentencia de la Cámara Federal de La Plata que, en marzo de 2024, había declarado la inconstitucionalidad del artículo 154 del DNU 70/2023, mediante el cual se derogó íntegramente la Ley 26.737. Consideró que el CECIM carecía de legitimación suficiente para promover esa acción y que, en consecuencia, no existía un caso judicial susceptible de ser resuelto en los términos planteados. La Corte dejó expresamente fuera de su decisión la validez constitucional de la norma cuestionada. No examinó si existían las circunstancias excepcionales que la Constitución exige para que el Poder Ejecutivo pueda dictar un decreto de necesidad y urgencia. Tampoco afirmó que la derogación de las restricciones a la adquisición de tierras rurales por extranjeros sea compatible con la Constitución Nacional.
La consecuencia práctica es que la derogación vuelve a regir. Pero regir no equivale a haber sido declarada constitucional. Un decreto puede encontrarse vigente y, al mismo tiempo, ser susceptible de impugnación constitucional. Esa diferencia, que buena parte de las interpretaciones de estos días tiende a borrar, es precisamente la que conviene recuperar.
La Corte cerró una puerta procesal. No clausuró la discusión constitucional. Y esa discusión tiene varias dimensiones: la existencia de las circunstancias excepcionales que habilitan un DNU, la utilización de ese instrumento para producir una reforma estructural del ordenamiento jurídico, la formación de la voluntad estatal que dio origen al decreto y, finalmente, la compatibilidad de su contenido con los principios constitucionales que protegen el ambiente, el territorio, los derechos indígenas y las competencias provinciales.
II. Lo que realmente resolvió la Corte
La cuestión procesal decidida por la Corte no es menor. Según el tribunal, la soberanía territorial invocada por el CECIM corresponde a una competencia propia del Estado y no configura, en los términos planteados en la causa, un bien colectivo susceptible de habilitar la acción de amparo promovida. Al no reconocer en ese caso un derecho de incidencia colectiva legitimante, la Corte entendió que la organización carecía de aptitud procesal para cuestionar judicialmente la derogación.
Es comprensible que el tribunal exija la existencia de un caso concreto y una legitimación adecuada. El Poder Judicial no puede convertirse en un legislador negativo permanente ni sustituir a los órganos políticos en la definición de políticas territoriales. Pero de esa premisa no se sigue que las dimensiones colectivas de la cuestión territorial carezcan de tutela judicial.
Una cosa es afirmar que la soberanía constituye una competencia estatal. Otra muy distinta es sostener que las condiciones materiales sobre las cuales esa soberanía se ejerce carecen de dimensión colectiva. El territorio no es solamente una superficie sometida a jurisdicción. Comprende cuencas, bosques, humedales, glaciares, ambientes periglaciales, corredores de biodiversidad, tierras productivas, territorios indígenas y zonas de frontera. La propiedad privada puede recaer sobre una parcela determinada; el territorio, en cambio, tiene dimensiones ecológicas, sociales y políticas que ningún título de dominio agota.
Esto abre otras vías de discusión jurídica, aunque cada una requiere analizar cuidadosamente su propia legitimación y objeto. Entre ellas aparecen las acciones promovidas por el Defensor del Pueblo, las que puedan corresponder a las provincias en defensa de sus competencias constitucionales, las vinculadas con los derechos territoriales de los pueblos indígenas y las acciones de organizaciones ambientales cuando exista una afectación concreta del derecho consagrado en el artículo 41 de la Constitución y de la legislación ambiental aplicable.
La sentencia de la Corte, por lo tanto, no resuelve la cuestión de fondo. Determina que el proceso iniciado por el CECIM no era la vía procesal adecuada para obtener ese pronunciamiento.
III. Lo que exige el artículo 99, inciso 3
La Constitución establece una regla y una excepción. La regla es inequívoca: el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. La excepción aparece inmediatamente después: sólo puede hacerlo cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. El mismo texto constitucional excluye, además, las materias penal, tributaria, electoral y de régimen de los partidos políticos. El decreto debe ser decidido en acuerdo general de ministros y el jefe de Gabinete debe elevarlo dentro de los diez días a la Comisión Bicameral Permanente, para su posterior consideración por ambas Cámaras.
La jurisprudencia de la Corte ha interpretado restrictivamente esta excepción. En Verrocchi (1999), el tribunal señaló que las circunstancias excepcionales se configuran cuando resulta imposible al Congreso reunirse o cuando la situación exige una respuesta inmediata incompatible con el tiempo que demanda el trámite legislativo ordinario. En Consumidores Argentinos (2010), reafirmó que la existencia de esas circunstancias está sujeta al control judicial.
Esto es decisivo para analizar el DNU 70/2023. No alcanza con demostrar que a fines de 2023 existía una situación económica grave, ni con invocar genéricamente una emergencia. Es necesario establecer si esa situación hacía imposible o incompatible con la urgencia requerida el tratamiento legislativo de cada una de las medidas que el Poder Ejecutivo decidió adoptar por decreto.
El DNU cumplió las formas externas básicas previstas por la Constitución: fue firmado por el Presidente y los ministros y remitido al Congreso. Pero la existencia de esas formalidades no resuelve la cuestión constitucional de fondo. El interrogante es si estaban dadas las condiciones excepcionales que habilitaban al Poder Ejecutivo a sustituir, en cada caso, el procedimiento legislativo ordinario.
IV. Primer vicio: el Congreso podía legislar
El DNU se publicó el 21 de diciembre de 2023. El Congreso acababa de iniciar su período con una nueva composición y el Poder Ejecutivo tenía la posibilidad constitucional de convocarlo a sesiones extraordinarias. De hecho, lo hizo pocos días después. El 27 de diciembre remitió a las mismas Cámaras un proyecto de ley de enorme amplitud, destinado a impulsar buena parte de las reformas que constituían el núcleo de su programa de gobierno.
Este hecho no demuestra por sí solo que no existiera una situación de emergencia. Pero sí plantea una pregunta constitucional difícil de eludir: si el Congreso podía ser convocado y efectivamente estaba siendo utilizado como vía para discutir reformas estructurales, ¿qué circunstancia hacía imposible recurrir a ese mismo procedimiento para modificar o derogar el régimen de tierras rurales?
La pregunta adquiere especial importancia respecto del artículo 154. No se trataba de responder a una contingencia que pudiera tornarse irreparable en cuestión de días. La Ley 26.737 llevaba más de una década vigente. Su derogación no aparece, en principio, vinculada con una emergencia fiscal, financiera, sanitaria o social que exigiera una respuesta inmediata. Sus efectos territoriales, económicos y ambientales son necesariamente de mediano y largo plazo.
Por eso, la cuestión constitucional no consiste en determinar si el Gobierno tenía buenas razones para considerar inconveniente la Ley de Tierras. Puede haberlas tenido, y esas razones podían ser defendidas ante el Congreso. La cuestión es otra: si tenía razones constitucionalmente suficientes para sustraer esa decisión del procedimiento legislativo ordinario.
La diferencia no es menor. La necesidad política de reformar una ley y la necesidad constitucional de hacerlo mediante un DNU son dos cuestiones distintas.
V. Segundo vicio: una emergencia general no justifica cualquier medida
El artículo 1 del DNU declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025. Los considerandos describieron una situación de crisis profunda y utilizaron ese contexto como fundamento general de la amplia batería de medidas adoptadas.
Pero una declaración general de emergencia no resuelve por sí misma el requisito constitucional de necesidad y urgencia. La existencia de una situación crítica no convierte automáticamente en necesarias y urgentes todas las modificaciones legislativas que el Poder Ejecutivo decide incorporar a un mismo decreto.
El DNU modificó o derogó centenares de normas. Esa amplitud obliga a establecer, respecto de cada una de ellas, cuál era la circunstancia excepcional que hacía imposible aguardar el trámite legislativo. La urgencia de una medida no se transmite automáticamente a las demás por el solo hecho de compartir el mismo decreto.
En el caso de la Ley 26.737, la justificación resulta particularmente difícil de encontrar. El régimen de tierras rurales no producía un daño fiscal, sanitario o financiero inmediato que exigiera su derogación antes de que el Congreso pudiera deliberar. Tampoco se advierte, a primera vista, qué perjuicio irreparable podía producir la espera de unas semanas para que el Parlamento discutiera una modificación de esa naturaleza.
La cuestión, entonces, no es si la Ley de Tierras debía conservarse tal como estaba. La cuestión es si la eliminación de sus restricciones requería constitucionalmente una respuesta inmediata. Y esa demostración no puede reemplazarse por la invocación genérica de una emergencia nacional.
VI. Tercer vicio: una reforma estructural por un instrumento de excepción
El decreto de necesidad y urgencia fue concebido constitucionalmente como un instrumento excepcional. El DNU 70/2023 utilizó ese instrumento para realizar una reforma de extraordinaria amplitud y con efectos que, en muchos casos, no eran transitorios ni estaban vinculados a una contingencia específica.
El problema constitucional no reside simplemente en que el decreto haya sido extenso. Reside en que la utilización de un único instrumento para modificar una parte sustancial del ordenamiento puede dificultar la identificación de la necesidad y urgencia concreta de cada medida y, al mismo tiempo, desplazar el debate parlamentario sobre cuestiones que por su naturaleza requieren deliberación legislativa.
La Constitución no autoriza al Poder Ejecutivo a reemplazar el procedimiento legislativo ordinario porque un conjunto de reformas forme parte de un mismo programa político. La excepcionalidad debe justificarse por las circunstancias y no por la amplitud del programa de gobierno.
Algo similar ocurre con los límites derivados de los artículos 29 y 76. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias que importen la suma del poder público, y la delegación legislativa sólo puede producirse bajo las condiciones constitucionalmente previstas. Esto impide interpretar el DNU como una vía alternativa para ejercer de manera ordinaria la función legislativa.
La cuestión central es, entonces, dónde termina la excepción constitucional y dónde comienza la sustitución del Congreso. Si un DNU se convierte en el instrumento habitual para producir reformas estructurales que podían ser debatidas mediante el procedimiento legislativo ordinario, la excepcionalidad deja de funcionar como excepción.
VII. Cuarto vicio: un control legislativo que funciona al revés
La Constitución establece una regla de prohibición con una excepción restringida. El decreto debe someterse a tratamiento expreso, y el artículo 82 impide que el silencio del Congreso equivalga a aprobación. Pero la ley reglamentaria, la 26.122, exige el rechazo de ambas Cámaras para invalidar un DNU. Basta con que una de ellas no actúe para que el decreto sobreviva.
Eso es lo que ocurrió. El Senado lo rechazó en marzo de 2024. Diputados nunca lo trató. El resultado es que un decreto dictado en circunstancias que no eran excepcionales permanece vigente por la inacción de una sola Cámara, es decir, por omisión. La regla constitucional queda invertida: lo excepcional pasa a ser lo normal, y lo que debería requerir aprobación expresa subsiste gracias al silencio.
Ahora se comprende mejor el alcance de la frase de la Corte según la cual su decisión no interfiere con la intervención del Congreso en el artículo 99, inciso 3. Devuelve la cuestión a un lugar donde lleva meses sin ser tratada. Es una puerta que da a una habitación vacía.
VIII. Quinto vicio: lo que se derogó
La Ley 26.737, de 2011, era una norma de orden público que alcanzaba a todo el territorio nacional. Limitaba la titularidad extranjera al 15% de las tierras rurales del país y de cada provincia o departamento, impedía la concentración en una misma nacionalidad o titular y establecía restricciones específicas sobre tierras con cuerpos de agua de envergadura y sobre zonas de seguridad de frontera. El artículo 154 la eliminó de un plumazo, sin sustituirla por ningún régimen alternativo y sin ninguna explicación particular.
Ese acto choca con varios principios constitucionales. El artículo 41 impone la protección del ambiente y el dictado de presupuestos mínimos por el Congreso. Del principio de no regresión ambiental, recogido en la Ley General del Ambiente, en el Acuerdo de Escazú y en la jurisprudencia de la Corte, se desprende que los estándares de protección no pueden reducirse arbitrariamente. Suprimir un régimen que incidía sobre el agua, las fronteras y el uso del suelo, sin evaluación alguna, encaja mal con ese principio. El artículo 75, inciso 17, garantiza la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas, y el Convenio 169 de la OIT exige consulta previa ante medidas legislativas que puedan afectarlos; nadie los consultó. El artículo 124 reconoce a las provincias el dominio originario de sus recursos naturales, y un régimen nacional de orden público que las involucraba fue desmontado sin su participación. Y el artículo 28, que exige razonabilidad en la reglamentación de los derechos, se resiente cuando una regulación de esta envergadura se elimina sin justificación.
Nada de esto significa que la propiedad sea intangible. Al contrario, el artículo 14 la reconoce «conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio», y la Ley de Tierras era precisamente una de esas leyes. Lo que la Constitución impide es que se la desmonte por un procedimiento que la Constitución misma no admite.
IX. Un decreto elaborado fuera del Estado
El problema no termina en determinar quién firmó el decreto. También importa reconstruir cómo se formó la voluntad que terminó expresándose en él. Javier Milei ha reconocido públicamente la intervención decisiva de Federico Sturzenegger en la elaboración del DNU, y el propio Sturzenegger explicó públicamente que venía trabajando desde antes sobre las reformas que luego quedaron incorporadas al decreto. Sin embargo, al momento de su dictado no revestía un cargo formal en la Administración nacional: su incorporación oficial al Poder Ejecutivo se produjo recién el 5 de julio de 2024.
Esto no significa que un particular no pueda asesorar al Presidente ni que la sola autoría material de un borrador determine la nulidad de una norma. Lo que sí obliga a preguntar es bajo qué carácter institucional intervino, quién le encomendó la tarea, qué expediente documentó su actuación, qué funcionarios revisaron el texto y, sobre todo, quién ejerció efectivamente la función decisoria. La Constitución atribuye al Poder Ejecutivo, y excepcionalmente bajo las estrictas condiciones del artículo 99 inciso 3, la facultad de dictar disposiciones de carácter legislativo. No atribuye esa potestad a asesores privados.
La cuestión adquiere mayor importancia si se acredita que el texto fue elaborado sustancialmente fuera de la estructura formal de la Administración y que los órganos estatales se limitaron a formalizar una decisión previamente adoptada. En ese caso, ya no estaríamos ante una simple colaboración técnica externa, sino ante un problema relativo a la formación de la voluntad estatal y al cumplimiento del procedimiento constitucionalmente exigido. La ausencia de un nombramiento formal no sería entonces el vicio en sí mismo; el vicio podría encontrarse en el eventual ejercicio material, por una persona ajena a la estructura competente, de funciones que la Constitución reserva a los órganos del Estado.
La participación de un particular sin cargo formal en la elaboración sustancial del DNU abre un problema constitucional sobre la formación de la voluntad estatal que debe ser esclarecido y que puede convertirse en un vicio del procedimiento si se demuestra que esa intervención excedió el asesoramiento y sustituyó la actuación de los órganos competentes, de allí que merezca ser investigada la trazabilidad documental de la elaboración del DNU. La pregunta no es solamente quién lo redactó, sino qué expediente, dictámenes, versiones sucesivas y actuaciones administrativas permiten demostrar cómo llegó ese texto a la firma presidencial.
X. Lo que dicen los defensores del decreto
Conviene escuchar los argumentos del otro lado, porque no son triviales. Sostienen que la proporción de tierra en manos extranjeras era modesta, que la ley desalentaba la inversión y deprimía el valor de la tierra, que los límites interferían con derechos de propiedad legítimos y que, ante una crisis económica profunda, la rapidez de la reforma era una virtud. Y, ahora, que la Corte tampoco encontró motivos para frenarla.
Los tres primeros son argumentos de política pública, discutibles y legítimos, pero su lugar es el Congreso. Ninguno responde a la pregunta constitucional, que no es si la política es conveniente, sino quién puede adoptarla y por qué vía. El último confunde lo que el tribunal resolvió con lo que evitó resolver. Que la ley tuviera defectos, y los tenía, sobre todo en materia de fiscalización, no autoriza a corregirlos por decreto. Si el Congreso considera que hay que reformarla, puede hacerlo.
XI. Más allá de la nacionalidad
La discusión sobre la extranjerización suele quedar atrapada entre dos caricaturas. Una afirma que toda compra extranjera es una lesión de la soberanía. La otra reduce la tierra a un activo más. La primera casi no tiene defensores serios. La segunda ignora que la propiedad de la tierra no es una relación puramente privada cuando su acumulación puede incidir sobre el acceso al agua, la estructura productiva y la capacidad futura del Estado para decidir sobre el uso del territorio.
Aquí conviene una precisión. La Ley 26.737 ya alcanzaba a las sociedades constituidas en el país, pero controladas por capital extranjero. Sus límites reales estaban en la fiscalización, y en que no abordaba la concentración en manos argentinas. Una tierra puede estar formalmente en manos nacionales e integrada a estructuras económicas transnacionales, o concentrada en pocos titulares locales con efectos igualmente graves sobre el territorio. La pregunta de fondo es quién controla efectivamente partes estratégicas del territorio, con qué horizonte temporal y bajo qué condiciones puede el Estado regular sus usos.
Una política territorial que responda a eso requiere instrumentos que no dependen del pasaporte del propietario: un registro público de beneficiarios finales, ordenamiento territorial vinculante, condicionamientos ambientales al uso del suelo, protección efectiva de cuencas, glaciares y tierras indígenas, y una fiscalización que funcione. Nada de eso puede hacerse por decreto y todo puede hacerse por ley.
XII. Lo que sigue
Hay tres caminos abiertos. Diputados puede tratar por fin el decreto que dejó dormir durante meses. El Congreso puede sancionar un régimen nuevo, mejor diseñado que el anterior y ecosocial en su concepción. Y las acciones judiciales pueden replantearse desde actores con legitimación menos discutible, con fundamentos ambientales, provinciales o indígenas en lugar de soberanistas.
Un decreto sostenido porque una Cámara nunca lo trató y un tribunal decidió no mirarlo no es una norma validada. Es una norma que nadie quiso juzgar.
