Por Marcelo Boeykens(*)

En estos días nuestro país está inmerso en un debate, a veces democrático y otras veces no tanto, en orden al tratamiento de la Ley de Interrupción Legal del Embarazo que este 29 será abordada en la cámara de senadores. Al respecto me parece interesante analizar lo que tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos humanos en torno a la posibilidad de plebiscitar en materia de derechos humanos.

En el caso “Gelman vs. Uruguay” la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que no todo puede ser plebiscitado. Recordemos que en Uruguay, a diferencia de lo que ocurre en Argentina, rige una ley llamada de caducidad que impide internamente la investigación de crímenes de lesa humanidad y el consiguiente juzgamiento a los responsables. En el año 1996 hubo un referéndum para derogar esa ley que garantiza la impunidad y fue negativo. En el año 2009 se sometió nuevamente a plebiscito la vigencia de la ley de caducidad resultando por segunda vez contrario el resultado.

Ante ello víctimas y familiares de la última dictadura cívico-militar uruguaya recurrieron al máximo tribunal continental el que falló en el precedente Gelman a favor de las pretensiones de la familia del poeta Juan Gelman , señalando que “Esta Corte ha destacado que la obligación estatal de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos y, en su caso, enjuiciar y sancionar a los responsables, adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados, especialmente en vista de que la prohibición de la desaparición forzada de personas y su correlativo deber de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado desde hace mucho carácter de jus cogens”, descartando la efectividad de la cuestionada ley de caducidad.

De igual manera determinó la CIDH que, “Las amnistías o figuras análogas han sido uno de los obstáculos alegados por algunos Estados para investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos. Este Tribunal, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Unidas y otros organismos universales y regionales de protección de los derechos humanos se han pronunciado sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados”.

Finalmente y en lo que aquí atañe señaló en ese orden que no puede ser atendible el planteo uruguayo , indicando que “El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia –recurso de referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –plebiscito (literal A del artículo 331 de la Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél.”

En igual sentido indico que, “la sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (…) que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. (…)”.

Es en ese sentido que la CIDH ha determinado que en materia de derechos humanos no es posible plebiscitar, someter a consulta popular o referedum. El Estado es siempre responsable de velar y garantizar los derechos humanos so pena de responsabilidad internacional.

Cuando hablamos de la Ley de Interrupción Legal del Embarazo hablamos de salud pública, hablamos del derecho a la salud, derecho humano consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos en la que se afirma que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios", en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica, 1969–, que en su artículo 4º establece: “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –1966–, que establece en su artículo 6º que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana”. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –1948– establece concretamente en su artículo 1º que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad”, y en su artículo 11 indica que “ toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada”.

Asimismo la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer –1979–, promulgada por nuestro país en 1980, establece en su artículo 11, párrafo 1º, apartado f), “la protección de la salud, y el artículo 12 prevé el acceso a la atención médica.”

La Convención de los Derechos del Niño –1989–, también rige al efecto, siendo en muchos casos las niñas las que necesitan el acceso a una interrupción segura de su embarazo no deseado, que en su artículo 24 establece que “se reconoce el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al servicio para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”.

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales –1966–, que contiene las previsiones más completas y de mayor alcance sobre el derecho a la salud dentro del sistema internacional de los derechos humanos, entiende que “por salud conforme la Organización Mundial de la Salud (OMS), como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad.”

En ese orden resulta contundente la Observación General 14 del 11 de agosto de 2000, (apartado 8 del Pacto), que no sólo reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sino que abarca aquéllas condiciones socioeconómicas que posibilitan llevar una vida sana, a saber:

· Suministro adecuado de alimentos sanos.

· Una nutrición y una vivienda adecuada.

· El acceso a agua limpia potable.

· Condiciones sanitarias adecuadas.

· Condiciones de trabajo sanas y seguras.

· Medio ambiente sano.

· Acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

Finalmente y en este aspecto, cabe recordar el apartado 33 del Pacto en análisis que expresa que al igual que en los casos de todos los derechos humanos fundamentales, el derecho a la salud impone tres (3) niveles de obligaciones a los Estados:

1. El deber de Respetar.

2. La obligación de Proteger.

3. La obligación de Cumplir.

Esta última obligación implica dar plena efectividad al derecho a la salud, y que su reconocimiento no se limite a meras declamaciones, sino que los Estados dicten todas las medidas necesarias tanto de carácter legislativo, como asimismo administrativas, presupuestarias y judiciales.

Tanto la nación como las provincias, como Entre Rios, son responsables del debido cumplimiento de estas obligaciones internacionalmente contraídas, siendo el Estado nacional su garante último, pero no el único.

Es por todo ello que no es posible argumentar un eventual proceso plebiscitario ni de encuesta a la hora de legislar y de tutelar derechos fundamentales.

Los derechos humanos, estimades, no se plebiscitan.

Históricamente los derechos humanos se conquistan.

¡Que sea ley!

(*) Abogado - Liga Argentina por los Derechos Humanos