La jueza Loretta Preska, del segundo distrito de Nueva York, ordenó a la República Argentina transferir el 51% de las acciones de YPF como compensación a los beneficiarios del juicio por la expropiación que impulsan los llamados Fondos Buitres.
Por Marcelo Albarenque
(Especial para ANÁLISIS)
La respuesta es sí. Existe una sentencia de la jueza Loretta A. Preska, de fecha 15 de septiembre de 2023, que condena al estado argentino (no a la compañía) a pagar 16.100 millones de dólares americanos a los demandantes, Petersen (Burford Capital) y Eton Park. La sentencia está apelada, no se espera que cambie el fondo, si tal vez el monto que es el punto más criticado por analistas. Según datos del Administrative Office of the U.S. Courts, menos del 10% de los fallos de primera instancia en EE. UU. son revertidos por instancias superiores.
El origen del conflicto se retrotrae a la expropiación del 51 % de las acciones clase D en manos de Repsol, por parte del estado argentino. La figura legal de la expropiación está consagrada en el Art. 17 de la constitución nacional, como una de las limitantes de la propiedad absoluta. A su vez se encuentra regulada por ley Nº 21.499 y modificatorias.
Al expropiar el estado actúa con poder de imperio, no como un privado más que ejerce un acto civil o comercial. Para esto, la constitución exige una ley del congreso que declare la utilidad pública del bien a expropiar. En este caso la ley Nº 26.741, votada en el congreso de la nación, por una mayoría que incluyó a miembros de la entonces oposición al oficialismo.
El problema aparece luego, con parte de los restantes tenedores de las acciones: Petersen había adquirido parte de YPF en 2008, en un proceso que se llamó “argentinización” de la compañía, el cual se dio por decisión política del (entonces) expresidente Kirchner. Para adquirir las acciones, el grupo tomó deuda con un conjunto de bancos europeos, dejando como colateral (garantía) las propias acciones. El flujo de pagos de Petersen a los bancos europeos se garantizaba con los dividendos de la petrolera. Luego de la expropiación, el estado argentino como controladora decidió suspender el pago de dividendos, cayendo así el grupo perteneciente a Eskenazi en cesación de pagos y ulteriormente presentando la quiebra en España, país en que se constituyeron las sociedades a pedido de los acreedores.
Sobre los restos del animal, aparecen los buitres. En este caso Burford Capital, que adquiere de la quiebra y por 15 millones de dólares, el derecho a litigar contra el estado argentino.
¿A litigar por qué?
El argumento es que el estado debió lanzar una oferta pública de acciones, O.P.A. en la jerga financiera. En términos simples, debió ofrecer al resto de tenedores del mismo tipo de acciones el mismo monto que abonó a Repsol por la expropiación. Este deber legal, que es norma en este tipo de empresas, se incluyó en el estatuto de YPF, en su artículo Nº 7, punto “d”. Es una medida de protección a los tenedores minoritarios frente a acciones de la controladora (quien posee el 51 % o más de la cía.).
El argumento del estado es que la adquisición de las acciones fue un acto soberano -expropiación-, no una decisión comercial en la cual el estado actúa en condición de igualdad frente a los privados. Y de esto deviene, en esta tesitura, la no exigibilidad de la O.P.A.
¿Por qué en los tribunales del distrito sur de Manhattan?
Claramente existe una decisión de los litigantes de recurrir al tribunal más amigable a sus intereses (fórum shopping, en la jerga) y, pueden hacerlo porque YPF es una empresa que cotiza en Wall Street, y al hacerlo somete los conflictos en la relación con sus accionistas a los tribunales ordinarios norteamericanos. Así llegamos a la jueza Loretta Preska, que fue nombrada magistrada por el cuadragésimo tercer presidente de EE. UU. George Herbert Walker Bush (1989-1993).
El primer gran hito en este proceso se dio el 26 de septiembre de 2016, al rechazar el tribunal el argumento de inmunidad soberana planteado por Argentina y admitir la demanda. Esto fue confirmado en apelación por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 2018. El segundo gran hito es, sin dudas, la sentencia de fondo dictada el 15 de septiembre de 2023, que condena a la República Argentina (excluye a Y.P.F.) a pagar USD 16.100 millones (USD 14.385 millones para Petersen y USD 1.714 millones para Eton Park). El argumento es la violación de los estatutos por no lanzar una oferta pública de adquisición (OPA) a los accionistas minoritarios luego de expropiar a Repsol.
La sentencia de primera instancia es ejecutable. La jueza solicita al demandado que garantice o caucione el monto de la condena, cosa que la actual administración (Milei) omitió hacer a la fecha. Por esto la resolución del primero de julio de 2025 que ordena la transferencia del 51 % de las acciones a imputarse como pago parcial.
¿El Estado puede no cumplir la condena?
Si, y las acciones de YPF se encuentran depositadas en la Caja de Valores en argentina. No existe forma legal por la cual un tribunal extranjero pueda efectivizar esa resolución. Adicionalmente, la ley de expropiación votada en 2012 exige una mayoría agravada de dos tercios del congreso para disponer de esos títulos. El tribunal sabe esto, y la resolución se interpreta como una forma de presión para que el estado garantice la deuda y se siente a negociar con la parte actora (demandantes).
Bernardo Saravia Frías, procurador del tesoro argentino durante la gestión Macri, consideró que se espera que la segunda instancia reduzca el monto de la sentencia sensiblemente. Juzgó asimismo importante que el estado argentino pueda accionar vía per saltum, directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) con una cautelar de no innovar (mantener el estado de cosas) en cuanto a la no entrega de las cartulinas de las acciones.
Lamentablemente, para finalizar, la pericia de la estrategia jurídica se ve empañada por el condimento político: Javier Milei insiste en responsabilizar a Axel Kicillof por la condena y, los principales medios de comunicación consienten esta maniobra. Incluso el propio presidente llega a hacer declaraciones públicas que perjudican la postura argentina, sobre todo en la apelación. No le vamos a pedir a Milei que tenga una visión estratégica y, entienda el peso geopolítico de lo que subyace en este conflicto.
Si bien la sentencia no es ejecutable, el estado argentino tiene numerosos bienes y fondos depositados en jurisdicciones en las que sí llega el brazo del (poderoso) sistema de justicia americano. Cabe recordar que el actual ministro de economía (el trader off shore) Caputto dispuso que lingotes de oro físico, reservas del banco central se muevan a Londres. Por supuesto que este mequetrefe tomó esta decisión, velando por los intereses de sus verdaderos patrones, la timba financiera internacional. Somos, desde esta decisión, el único país del mundo que no resguarda sus propias reservas de oro en su territorio.
Es probable que esta saga finalice en dos o tres años con una negociación (y sustancial pago) que permita finalizar el litigio. Según estimaciones, YPF administra a la fecha reservas de petróleo y gas por 300 mil millones de dólares. Nuestro mejor escenario es apostar a una dirigencia política que maneje con seriedad y madurez este asunto estratégico vital. Suena utópico a la luz de lo visto en la escena pública en estos últimos días.
