Por María Angélica Pivas (*)

Especial para ANÁLISIS

Sobre este día especial, en otras oportunidades mencionamos su origen, allá por el año 2013 cuando Naciones Unidas observó la necesidad de crear mayor conciencia de la situación de las víctimas de la trata de personas y de promover y proteger sus derechos humanos. El por qué el 30 de julio y no otro día, sólo lo encontramos (salvo mejor opinión) en que, en igual día y mes, pero de 2010 se aprobó el Plan de Acción Mundial de las Naciones Unidas para Combatir la Trata de Personas.

Para el corriente año la ONU eligió un lema o tema central para conmemorarlo: Uso y abuso de la tecnología, poniendo el eje en el papel de la tecnología como una herramienta que puede tanto permitir como impedir la trata de personas. Su preocupación encuentra sustento y así lo expresa, en la expansión global del uso de la tecnología, incrementada por la pandemia de la Covid-19 y el cambio de nuestra vida cotidiana a las plataformas en línea, el delito de trata de personas ha acaparado el ciberespacio. Las plataformas digitales o virtuales son espacios que los tratantes utilizan como herramientas para reclutar, explotar y controlar a las víctimas; organizar su transporte y alojamiento; publicitar a las víctimas y llegar a clientes potenciales; proporcionar vías de comunicación entre los perpetradores; y ocultar ganancias criminales. Todo eso con mayor rapidez, rentabilidad y anonimato. Ergo, con total impunidad.

No obstante lo expuesto, el organismo internacional -del que nuestro país es miembro originario-, encuentra que, en la tecnología también radica una gran oportunidad de cara a este ignominioso delito, que no es otro que el comercio de seres humanos, para prevenirla, combatirla y erradicarla. Empero, el éxito futuro dependerá de cómo las fuerzas del orden, los sistemas de justicia penal y otros sectores implicados puedan aprovechar la tecnología en sus respuestas, incluso ayudando en las investigaciones para arrojar luz sobre el modus operandi de las redes de trata; potenciar los procesamientos a través de pruebas digitales para aliviar la situación de las víctimas en los procesos penales; y brindar servicios de apoyo a los supervivientes. Tal es la expectativa con la que sella el lema escogido para 2022.

Para Naciones Unidas, las actividades de prevención y sensibilización sobre el uso seguro de Internet y las redes sociales podrían ayudar a mitigar el riesgo de que las personas sean víctimas de la trata en línea. La cooperación con el sector privado es importante para aprovechar la innovación y la experiencia para el desarrollo de soluciones sostenibles basadas en tecnología y apoyar la prevención y la lucha contra la trata.

En Argentina, en el marco de la presente jornada internacional de concientización, el Comité contra la Trata ha organizado a lo largo y ancho del país 112 actividades de concientización, en coordinación con las mesas interinstitucionales y organizaciones de la sociedad civil. No obstante, no surge, al menos de la lectura de las agendas de actividades publicitadas que se hagan eco a la temática propiciada por Naciones Unidas. Sólo de las ciento doce actividades, tres hacen referencia sólo al grooming, pero es de advertir que es un delito, que si bien se sirve de la internet, es distinto al de la trata de personas, ya que refiere a contactarse con una persona menor de edad por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma (conf. art. 131 de nuestro Código Penal). Lo citamos, en el entendimiento que lo traen a agenda para evidenciarlo como una posible puerta de acceso para la captación de potenciales víctimas menores de edad. Pero, que no cubre, cabalmente, las expectativas de la propuesta que nos ocupa.

Lo expuesto lo es, con el sólo fin de llamar la atención de que más allá de los eventos que se organicen por la conmemoración de un día dentro de los 365 del año, y bienvenidos que así sea porque ayudan, a nuestro entender, a sensibilizar al público en general y a los medios de comunicación en particular, de que la trata de personas es una flagrante violación a los derechos humanos. Que estamos ante un problema y que el mismo está lejos de ser resuelto, por lo que debemos proclamar que la lucha es un día a día. Que debemos tomar conciencia de los compromisos internacionales asumidos y, que a la fecha, en nuestra opinión, están lejos de ser debidamente cumplidos. En prieta síntesis (porque el tema ameritaría mayor amplitud) haremos referencia sólo a la adhesión por parte de Argentina a la Convención contra el Crimen Organizado Transnacional y a uno de los Protocolos que la complementa, tal el de Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (conocido como Protocolo de Palermo por la emblemática ciudad que lo tuvo como sede, en Italia).

El Protocolo de Palermo, es de vital importancia para la lucha contra la trata de personas en un mundo globalizado, ya que ofrece la primera definición de Trata de Personas para el derecho internacional, ampliando a otras situaciones diferentes a la prostitución. Los Estados que adhirieron se comprometieron, no sólo a tipificar en su derecho interno la trata de personas, sino también a prevenirla y combatirla, prestando especial atención a las mujeres y a los niños; proteger y ayudar a las víctimas, respetando plenamente sus derechos humanos y, promover la cooperación de los Estados partes para lograr esos fines.

Esto fue a fines del año 2000. Debieron pasar muchos años, desde la ratificación del Protocolo, hasta que por fin en el año 2008 se sancionara en Argentina -la cuestionada- ley 26364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, reformada en 2012 por la actual ley vigente 26.842, la que también tiene, como observaremos más adelante, graves falencias, a la fecha no corregidas.

No obstante, el informe mundial anual que realiza la Oficina para Monitorear y Combatir la Trata de Personas del gobierno de Estados Unidos reconoció a la Argentina en la máxima categoría Tier 1 (Nivel 1) por sus políticas de Estado destinadas a prevenir, combatir y erradicar la trata de personas.

Debemos confesar nuestra extrañeza, ya que tanto en este último informe como los que se sucedieron anualmente desde la sanción de la citada Ley 26.842, y a la fecha, invariablemente advierte a nuestro país que, la tipificación del delito de trata de personas conforme esta última norma, es -y citamos su textual- “Inconsistente con la definición de trata según el derecho internacional, la ley estableció el uso de la fuerza, el fraude, o la coerción como factores agravantes en lugar de elementos esenciales del delito”

Es el mismo informe el que, bajo el acápite de Recomendaciones Priorizadas, le pide a Argentina que “Revea la ley de trata de personas para hacer que la fuerza, el fraude o la coerción sean elementos esenciales del delito, en lugar de factores agravantes, según lo establecido en el Protocolo TIP de la ONU 2000”. Agregando además que: “La Ley también definió la trata de manera amplia para incluir la facilitación o el beneficio de la prostitución de otros y la venta ilegal de órganos sin el uso de la fuerza, el fraude o la coerción. Debido a estas inclusiones, se desconoce cuántos de los casos tramitados bajo la Ley 26.842 involucraron delitos de trata según la definición del derecho internacional”.

Claramente nos advierten desde hace diez años, los mismo que cumplirá en diciembre la sanción de la ley 26.842, que nos estamos alejando y en consecuencia incumpliendo con el citado Protocolo de las Naciones Unidas -Protocolo de Palermo.

Dicho esto para colegir que se alza fundamental un aspecto en aras de combatir y erradicar la trata en términos de investigación, enjuiciamiento y condena. Y es, la pronta revisión del nuestro código penal, en pos de su sincronización con los estándares internacionales en lo que a delito de trata de personas refiere. Para decirlo de un modo simple y llano: el delito de trata tal como está previsto en nuestro código penal carece de los elementos esenciales para que se configure, tal lo que llamamos los medios comisivos como el engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, entre otros. De cara al Protocolo de Palermo y por el que Argentina se obligara a tipificar como delito la Trata, la misma sólo es posible con la dinámica traducida en actividad, medios y fin.

La actividad se traduce en el ofrecimiento, la captación el transporte, traslado o acogida, el fin es siempre la explotación de un ser humanos sea laboral, sexual entre otros tantos y los medios que es de lo que estamos hablando, es a lo que recurre para conseguir ese fin y son los nombrados antes: engaño, fraude, violencia entre otros.

Los medios no están previstos en el tipo penal como elementos constitutivos del delito. Por lo que ha quedado vacío, yermo. Y, ¿dónde están los medios?, pasaron al artículo siguiente -más precisamente en su primer inciso- como agravantes del delito (de un delito que no está constituido) entonces para decirlo de una forma simple: qué es lo que se agrava. Las agravantes son circunstancias accidentales al delito que pueden ocurrir o no, ejemplo: víctima menor de edad; que estuviera embarazada; mayor de setenta años; persona con discapacidad; si las víctimas fueren tres o más, etc. En cambio –insistimos-, la fuerza, el engaño, fraude, coacción, etcétera, son elementos esenciales para constituir el delito, no para agravarlo.

Las consecuencias se están traduciendo en planteos de atipicidad, impetrando que no hay delito, y si no hay delito no hay agravante. Por otra parte, bien podría colocarnos frente a otro cuadro situacional y es el siguiente: si los medios violentos, fraudulentos o abusivos son esenciales al concepto de trata y, al mismo tiempo, también son elementos esenciales del tipo agravado, entonces se estaría violentando el principio “nos bis in ídem”, que impide que un mismo elemento sea valorado doblemente, como elemento necesario del tipo básico y, al mismo tiempo, del tipo agravado.

Entre otros tantos planteos que, no por menor envergadura, sino porque excede el presente artículo y ameritaría un tratamiento in extenso, no consideraremos en esta oportunidad sólo enunciar que prestigiosos doctrinarios se plantean si acaso la Ley 26.842 prevé una nueva modalidad de delito de trata de personas, la “trata voluntaria de mayores de edad” extraña no sólo a nuestros precedentes legislativos, sino también a los antecedentes internacionales en la materia. Como así también quienes al abordar la tipicidad del delito de trata de personas, conforme su figura básica, se preguntan si no están frente a una ley penal en blanco que pondría en riesgo el debido proceso y en particular, el principio de legalidad (arts. 18 y 75, inciso 22 de la CN), pues remite para los supuestos de explotación al art. 1 de la Ley 26.842.

Retomando los planteos que favorece la reforma introducida por la Ley 26.842, sólo diremos al respecto que, un planteo que prospere: da paso a la impunidad. El tema, evidentemente no se encuentra en la agenda del Programa Nacional de Lucha contra la Impunidad (PRONALCI) que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Las misiones principales del Programa, conforme auspicia, consisten en fortalecer la búsqueda de justicia de las víctimas de graves vulneraciones a derechos esenciales, a través de un acompañamiento y un asesoramiento integral que facilite el acceso a la información y su empoderamiento en el proceso penal. Como así que entre las acciones principales se encuentra la de interactuar con el Poder Judicial y el Ministerio Público para facilitar el acceso a la justicia de las víctimas y evitar nuevas revictimizaciones.

Cabe señalar que, el último proyecto de reforma del Código Penal, presentado ante el Senado en marzo de 2019, por el gobierno anterior, no contempla revisión de la figura de la trata de personas. Como tampoco observamos actualmente interés en modificación alguna, toda vez que, el actual Plan Nacional contra la Trata y Explotación de Personas 2020-2022, que responde al cumplimiento de la Ley Nº 26.842, al abordar el marco normativo expresa, para nuestro asombro, que “la nueva legislación eliminó la necesidad de acreditar los medios comisivos para demostrar la existencia del delito, aún en el caso de las víctimas mayores de edad”.

Reiteramos aquí, lo que hace ya un tiempo venimos sosteniendo, y es que hace años nos enfrentamos a un enemigo sin igual, no nos entreguemos a la indiferencia porque le estaremos dando ventaja al crimen organizado. Esta es una lucha del día a día.

(*) María Angélica Pivas es docente, titular de la Cátedra Derechos Humanos de la Universidad de Concepción del Uruguay (UCU).