N.B. de ANÁLISIS

La jurista Aída Kemelmajer estuvo este viernes en Paraná. Dio una conferencia e invitó a quebrar la estructura binaria sobre la que se erige el derecho de familia. De ese modo, abrió el año académico del Instituto Juan Bautista Alberdi. Comenzó hablando del binarismo en el derecho de familia, repasó casos argentinos y de otros rincones del mundo donde el derecho se vio oblilgado a repensar las estructuras tradicionales, a renombrar relaciones y situaciones, a reconocer nuevos derechos. De fondo, atravesando todas las particularidades, la lucha de las mujeres, niños y otros grupos por la igualdad.

Sistema binario

“Estamos acostumbrados a pensar así: público/privado; derechos individuales/derechos colectivos; sujeto/objeto; persona humana/persona jurídica; capaz/incapaz; menor de edad/mayor de edad; hombre/mujer; lícito/ilícito; madre/padre. Esta trinchera nos lleva a preguntarnos ¿dónde nos ubicamos? Y no decimos que los animales son personas, pero ciertamente tienen derecho a recuperar la libertad de la que los hemos privado. Y ya tenemos sentencias judiciales que conceden esos derechos a los animales. Tenemos problemas si seguimos con el derecho binario. Hoy tenemos una ley de identidad de género a partir de la cual podemos identificarnos como nos autopercibimos. Tenemos leyes que admiten salir de ese binarismo porque el mundo no es así”, planteó. “No quiero decir que tenemos que terminar con el binarismo, sino que tenemos un esquema jurídico armado sobre la base del binarismo. Pero el nuevo derecho nos muestra que el binarismo se divide en muchos campos. Por eso ese binarismo puede ser una frontera, pero no trincheras”.

La jurista planteó que las familias ajustadas a los esquemas binarios dejaron de ser las únicas. “Al lado de esas familias subieron otras formas familiares, hay muchos modelos familiares a partir de los cuales pensamos relaciones verticales (padres e hijos) y relaciones horizontales (parejas)”.

Relaciones verticales: multiparentalidad, socioafectividad y fertilización

El último Código Civil y Comercial especifica que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (sanguínea o jurídica). Kemelmajer admitió que cometieron “un grave error”, pero explicó por qué lo escribieron de ese modo: “Teníamos que desarrollar el tema de las técnicas de reproducción y aparecieron las posibles acciones contra donantes de óvulos o semen. Esas cosas rondaban y siguen rondando porque hay autores que hablan del derecho al vínculo sanguíneo”, manifestó.

“Para resolver ese problema pusimos ese artículo (558)”, recalcó. Ciertamente, el apartado dice lo siguiente: ‘Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación’.

“La realidad nos demostró que no es como pusimos”, acotó. Puso varios casos como ejemplo. “Tengo una regla que dice no a la pluriparentalidad. Pero ya en el derecho brasileño se presentó este problema, antes que en Argentina. Ellos lo resolvieron con el concepto de socioafectividad. Si la afectividad no entra en el derecho de familia, estamos todos locos”, acentuó. “Salimos del concepto de autoridad en el derecho clásico para pasar al concepto de solidaridad y responsabilidad. Pero el afecto no puede quedar afuera”.

Citó un caso de Tucumán en el cual un padre biológico reclamaba la paternidad de una hija que ya estaba reconocida por un padre jurídico. “La niña no quería elegir, dijo que quería a los dos padres y la jueza se lo reconoció”, contó.  “No desplazó a ningún padre, sino  que analiza el espacio social propio para que la niña se desarrolle. Es una identidad dual, con equivalente jerarquía social. La niña no quiso que le cambien el nombre, ni le adicionen el apellido del biológico. Se respetó el pedido de la nena tal cual”. “La jueza no ha hablado en su sentencia de herencia, ni de alimentos, ni nada, sólo del nombre. Pero tenemos que pensar que hay efectos en un Código que está armado en base al binarismo. Si esos padres un día no están de acuerdo, tendremos que resolver el tema”.

Situaciones igual de complejas se presentan cuando hay técnicas de fertilización asistida. “Cuando nosotros regulamos esto en el Código, sólo consideramos las técnicas de reproducción asistida, con un médico y un escribano. No consideramos otras posibilidades porque le temíamos al tráfico de niños”, explicó.

Relató un caso en el cual dos mujeres hicieron una fertilización “casera”, sin médico ni escribano, con el semen de un amigo. “Cuando el hijo tenía como 8 años se presentó en el Registro y dijo que él tenía dos mamás y un papá que lo ha llevado a la escuela y al médico y el Registro lo anotó”, contó.

Relaciones horizontales: poligamia, desigualdad de género y poliamor  

La jurista dijo que “la poligamia es muy vieja” y en occidente no se admite en los códigos civiles. “Parece que antes de la monogamia existió la poligamia. En el mundo islámico tenemos los países que la prohíben, otros que dicen que las desalientan, otros que las promueven. Pero en ninguno de esos países es obligatoria”, marcó. “En Marruecos dicen que la poligamia existe porque el derecho islámico no la prohíbe. Conocerán mi lucha por la secularización del derecho. Alguien que justifica una norma del código civil de nuestro milenio en ideas religiosas, me parece un razonamiento bastante débil”.

Citó distintos casos de poligamia y las sentencias con basamento religioso. “No sólo es un problema de los islámicos, nosotros también recurrimos a estas argumentaciones de tipo socioculturales. No es nuestro problema las religiones. Fuera de las religiones hay hombres y mujeres que aceptan la poligamia. En algunas partes del mundo, la poligamia no es la causa del bajo estatus de las mujeres en las sociedades tradicionales, sino una consecuencia del modo en cómo las mujeres puede ascender a otro estatus social. Esto sí que es cosificación”.

“La Corte de Canadá declaró constitucional la penalización de la poligamia. Fue una sentencia de 2011 que fue confirmada. Fue en un caso que se resolvió la inconstitucionalidad desde la perspectiva del daño. ¿La poligamia causa daño? Porque si causa daño hay que penalizarla. ¿A quién le causa daño? ¿Por qué? A las mujeres. Compartir un marido, dice la sentencia, genera violencia entre las mujeres y desórdenes depresivos en la salud mental. Las mujeres tienen más hijos y su salud corre alto riesgo. Tienen más hijos porque necesitan compartir la herencia”. “Todo esto lo dicen sobre la base de pericias que están en el expediente. Las familias poligámicas sufren por la alta conflictividad que se traspasa a los hijos. Sube la tasa de fertilidad e institucionalizan la desigualdad de género”.

La mujer volvió a citar un caso brasilero al introducir el poliamor y contó: “Se presentaron tres mujeres ante un juez y dijeron que querían que las casaran y las casaron. Aparentemente, no hay ninguna situación de poder de una sobre otra”.

Refirió después a un caso colombiano en el cual se convivieron tres hombres. “Uno de ellos se peleó con la madre y se fue a vivir con los otros dos. Un día ese se murió y todos pidieron la pensión. La madre no pudo probar en juicio que el hijo la mantenía y los otros dos hombres invocaban leyes que reconocen las pensiones a los cónyuges. Como se admiten diferentes formas parentales, le reconocieron pensión a los convivientes”.

“Como todas las convivencias, el poliamor también tiene problemas.  Los jueces colombianos resolvieron que deben actuar con conciencia de inclusión, ratificar el rol fundamental de la justicia para conciliar nuestras aspiraciones de una sociedad más justa con la realidad del país que, como toda sociedad, se encuentra en constante evolución”, leyó. “Aquí tenemos que regular todas estas nuevas formas familiares. No sé lo que vamos a ver mañana, cuando nos despertemos, lo que sí sé es que los jueces no pueden desconocer las cosas que están pasando en la sociedad”.

Recorrido profesional y académico

Kemelmajer de Carlucci es Doctora en Derecho por la Universidad de Mendoza, miembro de las Academias Nacionales de Derecho de Buenos Aires y Córdoba; de la Academia Argentina de Ética en Medicina; y de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Además es Académica Honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid.

Fue ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y es profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Cuyo; Doctora Honoris Causa de las Universidades de Paris Val de Marne, y de las de Rosario, Córdoba, Comahue, Mendoza, Nacional del Sur y Nordeste; profesora honoraria de las universidades argentinas del Nordeste del Chaco y del Noroeste de la Provincia de Buenos Aires; de la Universidad Empresarial Siglo XXI, de la Universidad Abierta Interamericana, de la Universidad Nacional de La Pampa y de las universidades de San Marcos, San Martín de Porres y Señor de Sipán, Chiclayo, (Perú); de la Universidad del Externado (Colombia), y de la Universidad Interamericana de México.

Además es profesora invitada de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia), profesora visitante de la Universidad Nacional de La Plata, profesora por contrato en las Universidades de París, Génova y Bologna; miembro de Honor de la Unión Nacional de Juristas de Cuba; conferencista y autora de numerosas obras, y acreedora de premios y distinciones nacionales e internacionales.