En un fallo que podría considerarse histórico, la Corte Suprema de la Nación definió que no se puede castigar a un preso por tener drogas para consumo personal en su celda. En línea con los célebres fallos “Bazterrica” (1986) y “Arriola” (2009), los jueces del Máximo Tribunal consideraron que criminalizar a un usuario de estupefacientes, aun privado de su libertad, es por parte del Estado una intromisión en la libertad del consumidor, protegida por el artículo 19 de la Constitución.

El caso tiene origen en noviembre de 2020, cuando el juez Pablo Andrés Seró, del Juzgado Federal N° 1 de Paraná, condenó a Marcelo Daniel Selvini a dos meses de prisión por considerarlo autor del “delito” de tener ocho cigarrillos de cannabis en su poder.

Los “porros” fueron hallados el 18 de julio de 2017 durante una requisa de rutina del Servicio Penitenciario dentro de la Unidad Penal 7 de Gualeguay, Entre Ríos, en el Pabellón 2, donde el imputado cumplía una condena por otro hecho. Salvini los tenía escondidos en un teléfono celular.

Tras la condena, el defensor oficial de Salvini en el juicio, Alejandro Joaquín Castelli, presentó un recurso ante la Cámara Federal de Casación Penal y pocos meses después, el recurso fue rechazado. Para sostener esa negativa, los jueces Liliana Catucci y Eduardo Rafael Riggi –Juan Carlos Gemignani votó en disidencia-, consideraron que la cárcel es un ámbito donde la conducta de Salvini trascendía inevitablemente la privacidad que protege el artículo 19 de la Constitución.

Con una mayoría conformada por el voto conjunto de Rosenkrantz y Guillermo Antelo (conjuez designado para integrar el Tribunal debido a la ausencia de mayoría) y el voto concurrente de Lorenzetti, la Corte finalmente revocó la resolución de Casación y mandó de nuevo la causa a ese tribunal para que allí se dicte una nueva sentencia.

Sostuvieron así la decisión con la referencia a un fallo similar, de septiembre del año pasado, contra Héctor Ismael Rodríguez, donde a pesar de que el preso fue castigado por la tenencia de drogas en la cárcel estos dos supremos se opusieron, con “Arriola” y “Bazterrica” como referencia. Ambos sostuvieron aquella vez que la doctrina citada en esos dos famosos fallos es aplicable aun si la tenencia ocurre dentro de una cárcel.

“Cuando se trata de drogas en pequeña cantidad y la tenencia o el consumo no son visibles u ostensibles, (el castigo) es inconstitucional porque constituye una intromisión por parte del Estado en el ámbito de la privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional sin que haya una justificación razonable que muestre que ello es necesario para proteger los bienes jurídicos que la norma penal puede legítimamente apuntar a preservar”, votó Rosenkrantz en aquel momento.

Ese caso fue prácticamente idéntico al de Salvini. Héctor Rodríguez estaba detenido en la Unidad Penal N° 2 de Gualeguaychú, también en Entre Ríos, y el Servicio Penitenciario secuestró de su colchón, en el traslado a otra unidad, 16 cigarrillos armados con apenas 4,14 gramos de marihuana. La justicia federal de Paraná condenó a Rodríguez a dos meses de prisión de cumplimiento efectivo por tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Para los jueces de la Corte ni la salud, ni la seguridad ni el combate al narcotráfico -los intereses que supuestamente defiende la ley de drogas, en vigencia desde 1989- están puestos en cuestión ni se vieron afectados por Salvini. Y remarcaron que no es relevante dónde tuvo lugar esa conducta, si en un ámbito público o privado.

En ese sentido comentaron que en el caso del músico de los Abuelos de la Nada, Gustavo Bazterrica, se lo detuvo por una ínfima tenencia de drogas dentro de su casa y en el caso Arriola los cinco imputados fueron detenidos con cannabis en su poder mientras caminaban por la calle. Así todo, la Corte falló en contra de la penalización en ambos casos.

En su crítica al rechazo de Casación en el caso Rodríguez, Rosenkrantz aclaró que las personas privadas de su libertad no pierden todos sus derechos por el solo hecho de estar presos, lo que les permite exigir que se respete su privacidad igual que cualquier persona.

Es un voto que se distingue, por ejemplo, del que emitió el Procurador Eduardo Casal hace unos años en un caso similar, cuando dictaminó que “la tenencia de droga en establecimientos carcelarios nunca es una acción privada” y que las cárceles son “establecimientos destinados al alojamiento obligado de personas que deben convivir en espacios compartidos, es decir, en condiciones tales que hacen que sea prácticamente imposible que la tenencia, y más aún, el consumo de estupefacientes puedan no tener trascendencia a terceros”.

Para el magistrado, Arriola “protege un ámbito de libertad personal de alguna manera ligado a la auto-determinación que debe estar fuera del alcance del reproche estatal”. Rosenkrantz citó al ex juez de la Corte Enrique Petracchi: “La caracterización más perspicua de esa idea aparece en las palabras del juez Petracchi, que conviene citar nuevamente: toda persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado para asegurar la determinación autónoma de su conciencia”.

El tan comentado artículo 19 de la Constitución, citado en Arriola y Bazterrica, y ahora en este caso Salvini, dice que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Para Lorenzetti, justamente, “no se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea”.

El magistrado entendió que está descartado que la tenencia de marihuana tuviese destino de distribución o que haya tenido trascendencia en terceros, por eso consideró que la ley de drogas (concretamente el segundo párrafo del cuestionado artículo 14) “no puede encontrar sustento en la circunstancia de que la tenencia de estupefacientes para consumo haya tenido lugar dentro de un establecimiento carcelario. Pues aunque resulta evidente que la privación de libertad conlleva, necesariamente, una restricción a la autonomía personal y al derecho a la privacidad de las personas que la sufren, en modo alguno puede considerarse que importe la pérdida definitiva de dichos derechos”.