La Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia (STJ) hizo lugar a un recurso de queja interpuesto por  el exconcejal de Paraná y exadministrador de la Dirección Provincial de Vialidad (DPV), Santiago Gaitán, quien busca que sea anulada una condena por el delito de negociaciones incompatibles con la función pública. En la causa también fueron sentenciados el abogado Emilio Flavio Torrealday y el empresario Osvaldo Pedro Issel.

En un fallo emitido el 5 de mayo, el STJ consideró mal denegada la impugnación extraordinaria presentada por los abogados Julio Federik y Lepoldo Lambruschini, defensores de Torrealday, en su calidad de exasesor de Vialidad; Ignacio Díaz, que representa a Gaitán; y Guillermo Mulet y Sebastián Colman, defensores del empresario Osvaldo Issel, informó Entre Ríos Ahora.

La Cámara de Casación Penal de Paraná, integrada por los jueces Hugo Perotti, Marcela Davite y Marcela Badano, había rechazado dicho recurso el 23 de febrero, dejando firme el fallo del 3 de noviembre de 2020 cuando confirmó parcialmente la condena que pesa sobre Gaitán, aunque morigeró levemente la condena que le impuso en 2017 el Tribunal de Juicios y Apelaciones de Paraná.

Ahora el máximo tribunal provincial analizará si, como argumentan los defensores, en el caso se vio quebrantado el principio de correlación o congruencia entre acusación y sentencia, como así también el debido proceso y el derecho de defensa.

Gaitán había sido condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión condicional. Luego Casación rechazó parcialmente el recurso presentado por su defensor y confirmó la condena como «coautor material y responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública» pero anuló la declaración de coautor del delito de fraude en perjuicio de la Administración Pública, y rebajó su condena en 2 meses. Lo sentenció a 2 años y 4 meses de prisión condicional, inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos públicos, más el pago de una multa de $60 mil.

En tanto, confirmó la condena al exasesor legal de Vialidad, Flavio Emilio Torrealday, como «coautor material y responsable de los delitos de fraude en perjuicio de la Administración Pública, en grado de tentativa, y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en concurso ideal, a la pena de dos 2 años y 6 meses de prisión condicional e inhabilitación especial perpetua para desempeñar cargos públicos», más el pago de una multa de $60 mil.

También confirmó condena al empresario Osvaldo Pedro Issel como partícipe primario de los delitos de fraude en perjuicio de la Administración Pública, en grado de tentativa, negociaciones incompatibles con la función pública, en concurso ideal. La pena que se le aplicó: 2 años y 6 meses de prisión condicional y el pago de una multa de $60 mil.

Por qué el caso será analizado por el STJ

En su exposición argumental, el abogado Ignacio Esteban Díaz, defensor del exconcejal Gaitán, aseveró que el pronunciamiento recurrido “se ha gestado con apartamiento grave y evidente de las exigencias propias del juicio debido, habiéndose infringido el principio contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional”, que establece que el principio de correlación entre acusación y sentencia.

A su tiempo, la defensa técnica de Torrealday enfatizó que oportunamente señaló que “causa agravio que la sentencia de Casación haya resuelto confirmar la sentencia de grado, en tanto la misma ha modificado de modo relevante la hipótesis de hecho por la cual su defendido fuera traído a juicio, conculcando de tal manera el principio de correlación o congruencia entre acusación y sentencia, el principio acusatorio, como así también el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 18, CN)”.

Al finalizar, sostuvo que “surge claro que no se pretende la declaración de nulidad por la nulidad misma sino que se ha puesto de manifiesto una afectación concreta, material, al derecho de defensa de Torrealday, resultando un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca y que no ha concurrido a causarla, pretendiendo que se declare la nulidad planteada, se ordene el reenvío al tribunal de origen para que éste, con otra integración, proceda a la realización de un nuevo juicio que asegure el derecho de defensa y el debido proceso de nuestro asistido y dicte nueva sentencia”.

Por su parte, el abogado Guillermo Mulet, defensor de Issel, sostuvo que “al momento de esgrimir el recurso casatorio, planteó la violación del principio de congruencia por parte del tribunal sentenciante y diversos vicios que debían ser revisados por el tribunal de Casación, manifestando concretamente que Issel es condenado por hechos que no fueron imputados y que son radicalmente cambiados en la sentencia, evitando así que el mismo pudiera defenderse, violándose así el debido proceso”.

Tras analizar las posturas, el vocal del STJ, Daniel Omar Carubia, consideró que “los vicios alegados por los recurrentes no se avizoran como una mera crítica contra las conclusiones a que arriba la sentencia en contraposición a los argumentos defensistas, sino que destacan motivadamente, el tenor de los supuestos errores atribuidos, lo cual no importa, en principio, una simple e indebida diferente valoración, sino que, por el contrario, exhiben una ponderada crítica acerca de la modalidad eventualmente incorrecta de practicarla que propone el acto sentencial casatorio, sin que los concretos agravios de contenido constitucional vertidos a ese respecto en los escritos de impugnación extraordinaria, hayan sido objeto de adecuado tratamiento por el acto sentencial que no admitió su concesión”.

A su voto, haciendo lugar al recurso, adhirieron los vocales Claudia Mizawak y Miguel Ángel Giorgio.

La causa

El 19 de junio de 2017, un tribunal conformado por los jueces Elvio Garzón, José María Chemez y Ricardo Bonazzolla encontró al exconcejal Santiago Gaitán -llegó por Cambiemos y después armó bloque propio, Paraná de Pie, junto a la radical Elsa Ermácora- coautor de los delitos de fraude en perjuicio de la Administración Pública en grado de tentativa y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, en concurso real, y lo condenó a la pena de dos años y seis meses de prisión condicional e inhabilitación especial perpetua para desempeñar cargos públicos.

La causa se inició hace más de una década.

Un convenio de pago de una indemnización no justificada que celebró en 2006 la Dirección Provincial de Vialidad (DPV) con la empresa Nediki SA fue declarado lesivo por el Poder Ejecutivo, a través del decreto Nº 183, que firmó el 5 de febrero de 2009 el entonces gobernador Sergio Urribarri.

La declaración de lesividad apuntó a frenar una demanda de pago que Nediki SA había iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 7, y que hubiese derivado en una sentencia que obligaría al Estado a abonar una suma de aproximadamente $1 millón a favor de los privados. Aunque actualizada, la cifra llegaría a los $4 millones, a valores de más de una década atrás.

El decreto que firmó Uribarri planteó en su parte resolutoria: “Declárase lesivo a los intereses del Estado Provincial el convenio suscripto en fecha 8 de noviembre de 2006 entre la Dirección Provincial de Vialidad y la firma Nediki SA, su ampliatorio y/o ratificatorio, como así también la Resolución Nº 1729/06 DPV y suspéndanse los efectos de los mismos, conforme lo manifestado en los considerandos precedentes”.

La acción de lesividad fue acogida favorablemente, y aquella deuda que Nediki pretendió cobrar del Estado, a través de Vialidad, no se concretó.

La orden de pago de Vialidad a favor de Nediki, si bien había sido aceptada por el organismo provincial, no fue efectivizada. Y por ese incumplimiento, Nediki SA inició una demanda contra el Estado. En el ínterin, la Fiscalía de Estado decidió intervenir de oficio para determinar si el pago al que se obligó Vialidad era legal o no.

Según el texto del decreto Nº 183, “en la mencionada causa judicial, la Dirección Provincial de Vialidad se encuentra sometida a un proceso judicial originado en el presunto incumplimiento de un convenio de pago celebrado, todo sin causa legal que la justifique”, situación que derivó en la declaración de lesividad de ese documento.

El acuerdo de pago fue rubricado por quien fuera secretario de Legal y Técnica de Vialidad, Emilio Flavio Torrealday, pero mereció una dura reprimenda por parte de Fiscalía de Estado en un dictamen que sirvió de base para redactar la declaración de lesividad.

Al respecto, el decreto firmado por Urribarri señala que el convenio de pago “y su resolución ratificatoria presentan graves irregularidades y vicios, resultando el más palmario su total y absoluta falta de causa jurídica”. A eso, se suman “numerosos vicios en su tramitación, los que tienen como corolario la controversia judicial mencionada y en la que se dirimen los efectos de los actos reputados lesivos, proceso que de prosperar, generará un importante daño patrimonial a erario público”.

Pero ¿cómo se llegó a que Vialidad rubrique un convenio de pago con una firma, Nediki SA, que nunca fue contratista del organismo ni tuvo relación contractual alguna?

Todo se remonta al mes de abril de 1992 cuando Vialidad encargó a la empresa Induvial SA, con domicilio en Buenos Aires, ejecutar las obras de arreglo de la ruta provincial Nº 39, que la contratista no llegó a ejecutar.

El tema derivó en el cruce de demandas. Induvial SA se negó a pagar una indemnización que le reclamó la DPV, organismo este último que dispuso la rescisión del contrato de obra. Luego, la cuestión llegó al Superior Tribunal de Justicia (STJ), que en 1995 convalidó la rescisión del contrato, pero dejó sin efecto el pago que Vialidad le reclamó a Induvial SA.

El decreto 183 recuerda entonces que, según el fallo, el Estado no debió reclamar suma alguna a la contratista, y de igual forma “la misma sentencia rechazó la demanda en relación a los demás rubros reclamados por Induvial SA, lo que significó declarar que tampoco la Provincia debía nada a la actora”.

Pero la resolución del STJ “tuvo una derivación irrazonable e incausada para los intereses de la DPV” desde el momento en que Vialidad, al poner a un lado el fallo del máximo tribunal, reconoció en 2006 una supuesta deuda con Induvial SA, ahora representada por Nediki SA, a quien la primera le cedió parte de sus derechos.

Al declarar lesivo aquel compromiso de pago, el Estado sostuvo que “carecía de todo sustento jurídico el reclamo formulado por Nediki SA pretendiendo, como cesionario del cesionario de una parte de los derechos de Induvial SA, percibir suma alguna de dinero y más aún, carece de todo asidero la posterior celebración de un acuerdo cuyas consecuencias hoy se dirimen en un proceso sumario”.

El texto del decreto aludió a “innumerables irregularidades” ocurridas en Vialidad que derivaron en la firma de un convenio de pago sin atender lo que había dictaminado el STJ, al resolver que las partes nada tenían para reclamarse. Y que “los actos aquí cuestionados son portadores de vicios invalidantes de tal magnitud que resultan incompatibles con el principio de juridicidad que debe guiar el accionar estatal”.

La cláusula primera del convenio de pago que firmó en 2006 el abogado Emilio Flavio Torrealday, en representación de Vialidad, con la empresa Nediki SA, afirma que el organismo fue condenado por la Justicia a pagar $ 842.393,27, aunque la cifra corresponde a 1993, y por lo tanto merece su actualización por cuanto aún no ha sido abonada.