Juan Cruz Varela
A pesar del entusiasmo inicial, Entre Ríos no adhirió a la ley por la cual se provincializa la persecución judicial al narcotráfico de menor cuantía -y al parecer tampoco lo haría en el futuro-, luego de los fuertes cuestionamientos que recogió la nueva normativa en el fuero provincial. Mientras, la justicia comienza a plantear la inconstitucionalidad de la penalización del consumo personal de drogas y el Congreso Nacional tiene para su discusión dos proyectos en ese sentido, aunque no parece probable que puedan tener aprobación en lo inmediato. Discusiones polémicas mientras el país debe afrontar un nuevo escenario en la lucha contra el narcotráfico. ¿Cómo se combate? ¿Hay personal capacitado? ¿Existen los medios suficientes? Un informe de ANALISIS para develar las dudas en torno a un tema preocupante.
Ese día, Ovidio D. llegó temprano a su casa. En la humilde vivienda del barrio Anacleto Medina Sur lo esperaban su mujer embarazada y dos hijos. Antes de entrar dejó pastando al caballo que utiliza para moverse en un carro de tracción a sangre con el que trabaja como vendedor ambulante de verduras. Ovidio tiene 24 años, apenas cursó hasta segundo grado de la escuela, por lo que no sabe leer ni escribir, y sólo sabe firmar. Es epiléptico y tiene HIV, pero no toma ningún tipo de medicamento “convencional” contra ninguna de las dos enfermedades, porque no tiene dinero para comprar periódicamente el Ribotril que le recetaron para la epilepsia. Pero antes de volver compró lo que utiliza para paliar los efectos de la enfermedad: cigarrillos de marihuana, los que fuma a razón de cuatro por día. No pasaron más que unos pocos minutos hasta que efectivos policiales llegaron a su casa con una orden de allanamiento buscando elementos electrónicos que habían sido robados en una radio local que, por supuesto, no fueron encontrados, aunque sí 18 porros, que hicieron que Ovidio fuera detenido acusado de tenencia simple de estupefacientes.
La causa contra Ovidio D. pasó inmediatamente a la Justicia Federal y fue elevada a juicio oral. El 10 de febrero pasado -es decir, dos años después- el juez federal subrogante Gustavo Zonis declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 segunda parte de la Ley de Tenencia y Trafico de Estupefacientes Número 23.737, que prevé pena “de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”, tal como había solicitado el defensor oficial Juan Carlos Ferrari.
En un impecable fallo, ajustado a derecho, pero en el que también utiliza el sentido común y se basa en jurisprudencia previa, Zonis reconoce la posesión de la droga por parte del acusado, pero que la misma estaba “bajo el resguardo de su privacidad, sólo determinable mediante un registro domiciliario”. Asimismo, el magistrado expresa que “se consolida el inequívoco carácter limitado al consumo personal, estándose frente a un consumidor ocasional, tal como acredita el informe médico”, por lo que la conducta del acusado “queda atrapada por la norma del artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737”. Y asegura, contundente, que “resolver la inconstitucionalidad de la norma que penaliza la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal, implica reafirmar la prohibición constitucional de interferir en la conducta privada de los hombres consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuya inmunidad comprende la prohibición antes dicha”.
En ese marco, el magistrado recurre a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se reconoce que “el drogadicto es un individuo enfermo (…) Por ello, la presentación de la víctima del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que se encuentre de riesgo para la salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición el objetivo superior de la pena, o sea, la rehabilitación, cura y reinserción social (…) Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisión como un modo idóneo de presionar la ‘voluntad’ del adicto, no pasa de ser una tonta fantasía”, y continúa: “Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pública, comporta la estigmatización definitiva del tenedor como delincuente, más aún cuando tal estigma es impuesto por la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, estos o inclusive el consumidor ocasional tendrán un antecedente penal que los acompañará en el futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad por él antes desalmada, a la cual, reiterada y compulsivamente buscó en lugar de donde tardaba, para reemplazarla por el trágico equívoco de la droga”.
En otro tramo, el juez Zonis analiza que al penalizar el consumo personal de drogas, el legislador “pone cifradas esperanzas en la preservación de una paz social cuya interrupción, en la materia que nos ocupa, se encuentra asociada a las consecuencias nocivas de una tenencia para consumo personal. Este concepto legislativo, en torno a la teoría de las representaciones sociales, induce al Estado, a través de su sistema penal, a colocar al consumidor personal de drogas en un determinado orden social que a la luz del fracaso del sistema lo aísla del resto de la sociedad, no sólo por la persecución represiva, sino además por el estigma del sujeto enfermo apartado de la sociedad sana”.
Pero sobre ese aspecto, va más allá, al citar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prevé que “a cada persona se le asigna el derecho de gozar del más alto nivel posible de salud física y mental. Tal normativa superior obliga a los Estados a promover políticas públicas idóneas que posibiliten el acceso a tal derecho. En esta renovada formulación normativa, corresponde sostener que frente al problema social de orden sanitario, ante el mero consumidor de productos estupefacientes, el Estado no puede dar como la respuesta eficiente, la emergente desde el Derecho Penal, y mucho menos desde la necesaria represión del narcotráfico, dado que en la práctica la cuestión se transforma y tiende a concentrarse mayoritariamente en la represión penal a los usuarios de las drogas”, e insiste en que “el mero consumidor de estupefacientes no corresponde que sea tratado como delincuente. Su situación debe ser enfocada desde el derecho a la salud individual, como única política pública compatible con la salud pública conjuntamente tutelada”.
Por último, el juez reitera que “a más de 15 años de vigencia de la ley 23.737 -publicada el 11 de octubre de 1989 en el Boletín Oficial- nadie puede sostener razonablemente que la criminalización de los consumidores haya resultado un instrumento eficaz para reducir el narcotráfico. Ni aún la razón instrumental admite en consecuencia, la invasión a la privacidad y la afectación del derecho a la salud y a la seguridad social, agredidas por el artículo 14 segunda parte de la ley 23.737 (…) La tenencia de estupefacientes para el propio consumo exige el tratamiento de la persona en un centro de salud y no en un centro carcelario”, por lo que concluye que “en la actualidad, la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, resulta notoriamente inconstitucional”.
(Más información en la edición gráfica de ANALISIS de esta semana)
